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Outubro de 2008
Direito Comparado e História do Direito
Leonel Cesarino Pessoa

Resenha de "Os Grandes Sistemas Jurídicos" do professor Mario G. Losano.


Um traço muito particular dos livros jurídicos, no Brasil, é a forma como são feitas as relações entre o instituto objeto da pesquisa e os institutos dos outros países - tanto os que os antecederam historicamente, como os que estão, hoje em dia, em vigor nesses países.

Boa parte dos estudos sobre um determinado instituto inicia-se com a apresentação de seus antecedentes históricos. Parte-se quase sempre do direito romano. Muitas vezes, este é o único antecedente apresentado e, num corte de aproximadamente dois mil anos, passa-se ao exame da configuração atual do instituto. Outras vezes, num corte de mil anos, analisa-se o mesmo instituto no chamado direito intermédio para chegar-se, em seguida, à sua configuração atual. Algumas vezes são apresentados mais um ou outro antecedente, como, por exemplo, o direito português.

Por outro lado, quando são feitas comparações com os direitos de outros países são freqüentemente escolhidos como objeto de comparação o direito italiano, o francês, o alemão, mas também há comparações com os mais diversos sistemas jurídicos, como o finlandês, o sueco, o tcheco ou o de Cabo Verde.

O que chama a atenção é que tanto a escolha dos países que são objeto de comparação, como o levantamento dos antecedentes históricos são feitos de forma quase que intuitiva. Como os livros jurídicos costumam indicar o direito romano como o antecedente fundamental, parece natural que assim se faça, e muito pouco se discute sobre a evolução do instituto de sua origem romana até os dias atuais.

Mas se, com relação ao direito privado brasileiro, o direito romano é o antecedente fundamental, o mesmo não ocorre com relação ao direito público. Em qualquer desses casos, como saber quais os antecedentes fundamentais para uma descrição da evolução histórica de determinado instituto?

No caso da escolha dos países cujos institutos são objeto de comparação, nenhuma linha sequer costuma ser escrita para justificar a referida escolha. Que critérios poderiam fundamentá-la? Com que países as comparações seriam mais importantes e por quê?

O livro Os Grandes Sistemas Jurídicos do professor Mario G. Losano dá um encaminhamento a essas questões. Publicado em 2007, pela editora Martins Fontes, este livro é a tradução para o português da terceira edição do original italiano, com algumas atualizações. A primeira edição, de 1978, já havia sido traduzida tanto para o espanhol, em 1981, como para o português, em 1979. No entanto, tal tradução, além de esgotada há bastante tempo, encontrava-se bastante incompleta em relação às edições italianas posteriores.

O livro, em síntese, pode ser concebido como uma descrição global do direito para um mundo globalizado e multicultural. Nesse sentido, em uma linguagem extremamente clara e precisa, os mais diversos sistemas jurídicos como o da Europa continental e o direito consuetudinário inglês são examinados, mas também os direitos russo e soviético, o direito indiano e o islâmico, os direitos da Ásia Oriental e, enfim, todos os grandes sistemas jurídicos da atualidade.

Já há alguns livros - inclusive traduzidos para o português -, que apresentam as linhas centrais e comparam os grandes sistemas jurídicos. No que o livro de Losano se diferenciaria dos outros?

Comparações podem ser feitas e são feitas de perspectivas as mais diversas: estruturalistas, culturalistas, evolucionistas e fenomênicas (p. XVIII). Nesse sentido, o professor Losano reconhece que poderia ter concebido seu livro de outras maneiras. Uma possibilidade seria organizar o material recolhido "numa estrutura matricial, construída pela combinação dos dez elementos irredutíveis de todo o direito, extraídos da obra de Giuseppe Mazzarella (1868-1958), com os dezesseis sistemas jurídicos de relevância mundial, encontrados na obra de John Henry Wigmore (1863-1943)" (XLVIII). Essa alternativa não foi escolhida, pois, segundo o professor italiano, "nela se destroem os vínculos históricos em beneficio da construção sistemática".(p. XLVIII)

O traço distintivo do livro de Losano com relação aos outros livros que tratam do mesmo tema está exatamente em seu método de trabalho ter assumido uma perspectiva histórica.

Nas suas palavras, "Mesmo quando o estudo do direito comparado se estende à descrição dos grandes sistemas jurídicos, seu ponto de vista não é histórico. Ao contrário, a evolução histórica dos ordenamentos jurídicos é o objeto do presente livro: pode-se vê-lo, assim, como uma preparação histórica para os manuais de direito comparado, como a descrição do caminho que levou os direitos à sua forma atual". (p. L)

Dessa forma, os grandes sistemas jurídicos são examinados tendo como critério fundamental para exposição a sua evolução histórica. O segundo e o terceiro capítulo tratam do direito privado e público da Europa continental. Como os sistemas jurídicos atuais derivam em grande parte desse direito, ele é estudado em primeiro lugar.

Não se trata, contudo, apenas de apresentá-lo em seu estado atual, mas de traçar as linhas centrais de seu desenvolvimento desde suas origens. No caso do direito privado, essas origens remontam ao direito romano. No caso do direito público, elas remontam ao século XII, "à atenção que os Glosadores dirigem aos três últimos livros do Codex justiniano" (p. 73)

No capítulo seguinte, Losano examina os direitos russo e soviético. Essa análise é um exemplo dos resultados de sua abordagem histórica. Esses sistemas são analisados logo depois dos direitos da Europa Continental, destacando-se sua origem a partir deste último.

De acordo com o professor italiano, após a Revolução de 1917, duas interpretações antagônicas apresentavam-se com o objetivo de explicar o então novo direito soviético.

No âmbito da rejeição política da sociedade tsarista, os bolcheviques pretendiam que o direito soviético, recém instituído, fosse totalmente novo e não guardasse qualquer vínculo com o direito anterior, que era justamente o que se tratava de abolir.

Por outro lado, uma segunda interpretação, que pode ser encontrada em muitos escritos ocidentais, procurava recuperar a história tsarista, de forma a explicar o regime instituído com a Revolução de 1917 como uma "continuação da tradição autocrática: a autocracia do tsar teria sido substituída pela do marxismo-leninismo". (p 152)

Segundo Losano, a segunda interpretação está equivocada, pois não atribui significado algum ao que existiu de realmente inovador no direito pós-revolucionário. A primeira interpretação, por sua vez, também está equivocada, pois corta todo o vínculo entre o direito instituído em 1917 e a história jurídica do próprio país, como se fosse possível, no que diz respeito ao direito, começar tudo a partir da estaca zero.

Para o professor italiano, "o impulso revolucionário foi realmente inovador, mas as tradições nacionais - também jurídicas - certamente contribuíram para modelar suas manifestações. As páginas que se seguem" - segundo ele - "procuram, por isso, documentar uma continuidade histórica no ordenamento jurídico que há mais de um milênio rege o território russo". (p. 152).

Nesse sentido, Losano procura mostrar como o direito soviético, com relação à forma, continua pertencendo à família dos direitos europeus continentais, em que a principal fonte do direito é a norma geral e abstrata, e nos quais existe uma tendência a reunir essas normas em códigos que organizem o regramento da vida social.

Ele mostra como o impulso à codificação esteve presente desde os primeiros momentos da Revolução bolchevique e como as origens bizantinas do direito russo remontam ao século X, quando os primeiros tratados foram celebrados com os bizantinos para regular as relações comerciais.

Assim, a ruptura de 1917 teria sido uma ruptura não com relação à forma, mas com relação ao conteúdo, à medida que as mesmas normas gerais e abstratas estariam regulando relações de produção estabelecidas de maneira diversa.

No capítulo quinto é examinado um outro sistema jurídico que também derivou diretamente do direito da Europa Continental: o direito da América do Sul. O exame aprofundado deste sistema jurídico é outro ponto que diferencia o livro de Mario Losano dos outros livros, que também têm como objeto os grandes sistemas jurídicos.

Com efeito, o livro clássico de Gilissen dedica cinco linhas para narrar a difusão dos direitos de Portugal e Espanha nas suas colônias e o mesmo ocorre com os livros, também clássicos, de René Davi, Lalinde e Margadant.

Losano, no entanto, não teria sido o primeiro a incluir entre os grandes sistemas jurídicos o direito da América do Sul. À tradução brasileira de 2008, ele acrescentou um Prefácio que não consta do original italiano e no qual mostra como essa já havia sido uma preocupação de Clovis Bevilaqua: "O direito sul-americano e os grandes sistemas jurídicos: a contribuição de Clovis Bevilaqua".

Neste Prefácio à edição brasileira, Losano aponta como a comparação jurídica fora uma atividade muito comum nos séculos XVI e XVII, dado o substrato romanístico comum por trás das diversas variedades locais, e como, com o advento dos Estados Nacionais e do positivismo, essa atividade foi tornando-se cada vez mais especializada.

Nesse período, Bevilaqua lecionou uma disciplina denominada inicialmente Legislação Comparada e publicou um texto pouco conhecido, que é um dos primeiros, senão o primeiro, texto sobre direito comparado publicado no Brasil: "Aplicação do Método Comparativo no Estudo do Direito".

 

Se esse texto aponta o direito da América do Sul como um sistema jurídico autônomo objeto do estudo, ele é ainda marcado por uma visão eurocêntrica. Para Bevilaqua - segundo quem a propagação dos modelos jurídicos ocorre segundo a lei da imitação extraída da psicologia de Wundt - os povos são divididos em criadores ou solares que representam o lado diurno da humanidade e imitadores ou planetários, que representam o lado noturno da humanidade.

Os Grandes Sistemas Jurídicos do professor Mario Losano rompe com essa perspectiva eurocêntrica. Assim como em seus outros trabalhos, ele combate o etnocentrismo e, em especial, o etnocentrismo jurídico.

Ao contrário das visões tradicionais que apresentam os direitos não europeus como direitos inferiores, Losano identifica nesses direitos apenas uma diversidade. Como não há hierarquia, os grandes sistemas jurídicos são então apresentados numa "visão horizontal", "um ao lado do outro, assim como se apresentam na realidade".(p. 17)

Segundo Losano, ocorre com freqüência que o caráter jurídico de certos ordenamentos normativos de sociedades primitivas seja negado, apenas por estarem distantes do padrão europeu continental. Da perspectiva empírica utilizada em seu trabalho esse tipo de erro é evitado. Os ordenamentos jurídicos são analisados a partir das regras com as quais uma certa estrutura social administra suas próprias relações econômicas.

O capítulo sexto tem como tema: "O costume e o direito". Assim como o direito Europeu continental, o direito consuetudinário inglês também influenciou profundamente os direitos de diversos países. Mas há outros direitos também baseados nos costumes.

Esse capítulo trata dos diferentes modos em que um direito é baseado no costume. Aponta a diferença entre o costume como fonte nos direitos primitivos e no direito consuetudinário de matriz inglesa e analisa, além desse direito, os direitos consuetudinários africanos.

O capítulo sétimo trata do direito islâmico, o capitulo oitavo do direito indiano e o capítulo nono dos direitos da Ásia Oriental. A modernização jurídica da Ásia Oriental explica porque, tanto na China como no Japão, tenham sido recebidos os modelos europeus continentais e, em particular, a presença do modelo alemão no Japão até o fim da segunda grande guerra.

Dada a perspectiva histórica do livro de Losano, são analisados os conflitos entre os direitos dos povos colonizados e colonizadores e as conseqüências disso para o direito.

A esse respeito, é importante observar uma diferença fundamental entre esses ordenamentos jurídicos e o direito da América do Sul, que é outro fator a justificar seja o último analisado separadamente. A estratificação do direito Europeu se deu de uma forma muito diferente sobre os direitos preexistentes na África e Ásia se comparado ao que ocorreu na América do Sul.

Neste último caso, " 'as leis das índias' - ao menos formalmente - colocavam o território americano e seus habitantes no mesmo plano que os ibéricos, enquanto o colonialismo clássico do século XIX entrava em contato com as culturas autóctones impondo, antes de tudo, tratados iníquos, nos quais as populações indígenas eram formalmente colocadas em posição de inferioridade em relação ao colonizador". (p. 213)

Desta forma, a história jurídica de países como a Índia ou a Argélia são muito distintas das dos países da América do Sul. Enquanto no caso da Argélia e da Tunísia, confrontavam-se o direito metropolitano francês e o direito islâmico e, no caso da Índia, confrontavam-se os direitos birmânico, islâmico e inglês, na América Latina "conflitos entre metrópole e colônia envolviam sobretudo pessoas da mesma cultura e, substancialmente, da mesma raça". (p. 214)

Por último, destaco que, mesmo sabendo-se o livro de Losano tem por objetivo apenas introduzir o leitor na história das influências e das interações das instituições que nos circundam, sua redação exige uma erudição e um conhecimento da história e do direito que são impressionantes.

O reconhecimento de todas essas qualidades foi feito pela comunidade acadêmica em diversas ocasiões, como, por exemplo, quando da outorga do prêmio à pesquisa pela Fundação Alexander von Humboldt, em 1995, e do título de doutor honoris causa pela Universidade de Hanover, em 2004.

A todas elas, eu gostaria de acrescentar mais uma. O que mais me marcou, quando tive o privilégio de ser aluno, em 1998, em Milão, foi sua dedicação a seus alunos, sua preocupação com a formação e a pesquisa desenvolvida por cada um deles, qualidades não tão facilmente encontradas nos professores de direito brasileiros.


Leonel Cesarino Pessoa é doutor em Direito pela USP, integrou o núcleo Direito e Democracia do Cebrap.

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